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電力交易中“軟法”的運用

時間:2020-01-22 16:30      來源:未知   瀏覽量:

電力交易中“軟法”的運用

2019年3月11日,蘭臺律師事務所依托能源改革、全面推進生態環境保護的大背景,面向能源行業成立專門的法律服務團隊——能源與環境團隊。面對以行業劃分的客戶,蘭臺能源團隊既要滿足客戶日常普遍的法律需求,又需要打破行業壁壘提供專業而有競爭力的法律服務。打破行業壁壘的關鍵就在于法律知識的遷移性和行業發展的洞察力。本文借由網約車合法化進程下軟法的盛興,討論電力交易中軟法的運用空間。

(來源:微信公眾號“蘭臺律師事務所” 作者:朱思捷 指導律師:卞靜舒)

互聯網新業態下“軟法”的盛興

2016年7月28日,交通部發布了《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》,標志著中國成為首個網約車合法化的國家。網約車的合法化過程其實是互聯網新業態下形成的民間秩序對傳統出租車管理秩序產生沖擊并與政府部門的監管發生博弈的過程。

首先,出租車行業使用公共路段資源,為市民提供公共交通,實質是公共服務的一部分。因此其行業準入需要獲得行政許可,也面臨著嚴格的監管。但網約車借由平臺中介和移動支付技術直接規避了傳統出租車的特許權和監管權。其次,網約車可以在高峰用車時段進行實時加價,但傳統出租車行業有著嚴格的行業定價和計價監管,傳統行業認為這形成不正當競爭;再次,傳統出租車有禁止“拒載”的規定,但網約車可以在平臺上選擇用戶、路段和路程,對于路邊的“揚招”可以不予回應,傳統出租車行業則認為這有悖于公平交易原則。網約車在安全、保險以及交通事故處理方面仍存在盲區,極易發生糾紛和事故,這也是其合法性倍受詬病的原因。

網約車作為新興利益的獲得者,極力主張他們不過是借由技術創新演化出了新的生產關系。與此同時,目前市場上的用車需求尚未被滿足,但城市交通擁堵嚴重,政府無法通過增加出租車的數量來緩解供需矛盾。網約車的出現,調動了市場上車輛存量,為公眾提供公共用車服務,其實質上契合了“共享經濟”和“互聯網+”等新模式。在4G技術、移動支付普及的大環境下,網約車借由技術平臺產生了自我規范的民間自主秩序,對現有的監管體系造成巨大沖擊,迫使政府監管機構不得不正視、接受并進行改革。

軟法的作用空間

類似網約車的民間創新訴求轉化成技術平臺的“軟法”,不僅在混亂中創造了秩序,也對國家秩序產生了結構性的挑戰,于是便引發了對“軟法”自身效力的思考。軟法是指不具有國家強制力而靠成員自覺、共同體制度約束、社會輿論以及利益驅動產生影響力的規則。具體包括四類,(一)國家機關制定的倡導性規則,如指導意見、指南規劃等;(二)公、私主體發布的自愿性標準,如企業社會責任規范等;(三)政治組織發布的章程、規范性文件,如黨章等;(四)社會共同體制定的規范性文件,如行業標準等。目前對軟法的詬病主要是認為軟法非法,因為其并非國家權力機關制定,沒有國家強制力作為保障;同時過分強調軟法的權威性,將所有規則都納入軟法體系會造成權利泛化,進而沖擊現有的法治體系。但在復雜的社會治理機制中,與其受制于“法律萬能主義”,更應跳出司法中心主義的困境,探索新的社會治理方式。

目前,“硬法”立法條件和立法成本都很高,而且出于法律自身“可預期性”、“穩定性”、“權威性”的要求,社會規則一旦進入法律層面,就會產生相對的封閉性和剛性,在適用中只能通過立法或司法解釋以及自由裁量進行柔化處理。其次,需要承認的是在某些強計劃性監管向市場化運作轉變的領域中,規范出自強勢一方進而嚴重影響其他主體權利,這樣的情況下難以在協商、自治框架下形成確定性規范。

此時,軟法反而能緩解規范需求和規范赤字之間的緊張關系。最后,計劃性強的領域逐漸放開,實際上是國家向不具備立法權威的主體分享治理權能的過程。新的治理主體會為新興的利益發聲,他們的訴求和聲音也需要被聽到。我們進一步思考“法”的要義,法律不在于誰制定,違反法律由誰處罰,而在于是否塑造了大眾認可的合理秩序。而軟法就是將法的要義注入那些不具有國家強制約束力卻能產生廣泛影響的規范。

軟法在電力領域遷移運用

電力行業與出租車行業相似之處在于計劃性監管都很強。電力是一種二次能源,因為涉及到國計民生和國家安全,電力作為商品極為特殊,因此計劃性更強。不僅個人的工作生活離不開電,高等院校、科研機構、軍事機構、醫院、通訊電信企業對用電都有著嚴格要求,如果發生電力事故極易演化為社會問題。因此,國家在電力領域加強管控無可厚非。與此同時,電力交易對輸配環節的設備技術依賴性極大,但在地域上遍及全國,個體上連接每家每戶的電網建設是無法通過私人投資實現由點到面的覆蓋。只有在國力支持下才能完成建設規模巨大、投資巨大、建設周期巨長的電力系統。因此在電力設備國有產權化以及電力事關國家根本的情況下形成電力的天然壟斷。壟斷有利有弊,國家在經濟不斷發展的過程也在逐步進行電力改革。2002年5號文發布,實施廠網分開,重組發電企業和電網企業,發電一塊分為了華能、華電、國電、大唐、中電投五大電力集團,電網端按地域劃分為國家電網和南方電網,目的是希望初步建立競爭、開放的區域性電力市場,實施新的電價機制。但在“發電端-電網輸配-電力用戶”電力交易市場上形成了“多-單-多”的交易格局,電網居中既可以在交易上游壓低購入電價,又可以在電力下游提高出售電價,極易形成價格壟斷,無法正確反映供求關系。普通居民在國家補貼和交叉補貼的情況下,對電價的高低感受并不明顯,以工業電價判斷電價高低會更為客觀。作為大能耗的電力大用戶在無法負擔高昂電價的情況下會建立自備電廠。但目前電力發電量也是實行計劃制,鑒于電力發輸配售瞬間完成且有無法有效儲存,這就造成了大量浪費。在此情況下,國務院于2015年發布《中共中央、國務院關于進一步深化電力體制改革的若干意見》(中發〔2015〕9號)進行新一輪電改,要求“放開兩頭,管住中間”,鼓勵電力大用戶直接與發電廠進行交易,并核定輸配網電價,電網企業僅收取“過路費”而不直接進入交易關系。

電力改革如火如荼的進行,但在市場化的進程中,也仍然面臨著網約車合法化進程中的同樣問題。首先,網約車導致了原有權利體系的解構,電力改革則是需要解決制度重構的問題。目前除9號文外,發改委和能源局還發布了6個配套措施。但一個政策從頂層設計到逐級推廣是需要不斷細化和落實的,許多框架性協議和細節安排都需要通過軟法在不斷的協商和試驗中產生。其次,電力領域仍然有不正當競爭與公平交易的問題。新一輪電力改革的展開,電力市場上產生了新的市場主體——售電公司。民間售電公司相較于發電企業、電網企業下設的售電公司,在資源和客戶上都沒有優勢,要實現有效競爭仍是問題。電力價格機制在邊際出清結算的情況下出現了市場主體串通報價的案例,山西省出現了電力價格壟斷第一案。2019年能源局發布《加強電力中長期交易監管的意見》,提出禁止不正當競爭以及串通報價的行為。最后,電力交易領域也存在相關盲區。比如電量偏差考核、安全校核等原先由國家承擔的電力環節需要由市場主體進行應對。

能源行業的規范特質就是政策性文件和軟法集中,所以律師在面對電力改革的新形勢,既需要立足行業,甄別、核實、選擇軟法,為行業客戶提供精準的法律服務;另一方面,律師也需要推動行業,主動參與到軟法的制定和形成過程。

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